反洗錢的法理學基礎:由洗錢防制風險基礎方法實踐的困難談起

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1. 前言

洗錢防制近年不只是台灣立法上的熱門領域,在政治、社會、經濟層面也產生許多影響,尤其在金融產業的實務作業面造成很大程度改變。在洗錢防制的實務當中,銀行業從業人員在第一線的實際作業參與程度最大,另外其他業別的從業人員因不同目的也有角色不一的參與,例如,法律人就法律條文對銀行高階主管作解讀、金管會作為監理機構影響銀行決策、外部顧問評價銀行作為有效性等。然而,也因為參與者眾,近期從業人員逐漸發覺跨領域下針對反洗錢時務作業的不同問題意識,其中又以「風險基礎方法」(Risk Based Approach,RBA)的實踐問題最具代表性。

在規範層面,RBA為國際洗錢防制權威機構FATF訂定之準則,故其權威性大致為各國政府認可,然而其內涵卻相當弔詭。RBA作為規則,其大意旨趣在於要求金融業評估洗錢行為的「程度」,並自行彈性決策何種作為係最適洽者,似乎間接鼓勵從業人員尋得規範與效度之間之縫隙,造成該法實踐上之難點。粗略觀察該難點大致可知,洗錢防制作為規範,它與實效性評價太過貼近,故類似RBA的模式會嚴重造成法理學檢視觀點的介入困難。尤有甚者,由於國際上針對洗錢防制裁罰層出不窮,似乎金融機構一經裁罰,則無論裁罰理由是否合理,均應該按裁罰所列的待改進事項作出行動。

故法理學上而言,反洗錢 若以哲學視角觀察下有著巨大空白。我所著關於此空白的簡略探討曾含糊給出「大多數的犯罪行為都是對人類本質有所損害的,因此依據人類與生俱來明辨是非的能力,關於洗錢防堵是當然基於自然法的,銀行自然而然本來就應該協助阻斷洗錢」 (節錄)的論述,似有嘗試梳理洗錢法理學的意圖,故本文以此論述延伸,探討粉洗錢在法理學上更明確的關於法實證、自然法;應然、實然;規則、原則……等命題的剖析,並希望此熱門議題不應僅在實踐面上作便宜行事之論述。

以下嘗試先由討論風險基礎方法之實意出發,探究一般意義下風險管理如何與規範遵循在實踐與理論層面上搭配,進而略為推進法理學關於規範與實踐上的互動以及在洗錢防制上的意義。最終則以法實證與自然法之視角探究反洗錢在法理學中之「長相」,以期待能略為緩解洗錢防制實務與反洗錢之間之哲學空白。

2. 風險基礎法是否只是一種務實下的妥協

2.1洗錢防制風險基礎方法

風險基礎方法(Risk-Based Approach, RBA)為FATF於其「40項建議」當中所明定為「重大基礎」 者,且已為各國實務作業所採用。台灣亦於各洗錢防制法律或規範明定洗錢防制作業需以RBA為準 ,足見此法已為實務上之行動基準。然而風險基礎方法,或更廣泛而言於管理學領域所稱「風險管理」者,大多基於行為準則之實踐應用為出發點立論,稍有碰觸哲學基礎者,亦僅有保險理論中採取效用主義(Utilitarianism)傾向之保險福祉增減計算為立論基礎 ,於法理學上之參考價值略低。本文於此姑且將風險管理視為實務行動基準,先解釋一般金融業於風險管理與風險管理在洗錢防制之應用後,再於稍後處理該應用所必然衍生之問題,而後才能處理較深刻之法理學議題。

一般管理學中所稱風險管理,最複雜內涵有如辨識風險、衡量風險、控制風險、風險量化、資本配置、自有資本策略訂立 等等一般,符合商業直覺的步驟;最低限度則大致會包括風險評估、風險控制作為、剩餘風險 等三個步驟。無論為何者,大抵都是訴諸商業應用能實務操作為準。

若從一般的風險管理限縮範圍,聚焦至銀行業的風險管理,則僅有巴賽爾協定(目前版本為Basel Ⅲ)一種準則 。此一準則之操作性定義相當簡單(simple),係利用一數學比例式控制量化的風險值,藉此達成「資本適足率」管理的目的。該數學比例式分子為自有資本,分母為風險性資產;其中自有資本為有明確定義之銀行會計帳目計算求得,故觀念上通常是做外生定值。風險性資產(分母)則區分為信用風險、市場風險、作業風險等三者,大致在求取當極端發時情形下之曝險程度,例如市場風險通說下會以投資部位所在市場,當發生機率百分之五(即大約一年僅發生十次)下的市場下行程度時,投資部位之虧損總額。援上,符合Basel Ⅲ的風險管理行動不妨可視為在給定定量資本(分子),又給定除式比值之狀況下,進而以數學上的運算的自由度控制銀行最多能承擔多少量化風險值(分母)。

此一行動模式規範相當容易操作,目前亦為銀行業風險管理的唯一明確準則,然而風險性資產之其中一項目「作業風險」則經常被詬病涵蓋過度廣泛且未盡顯其內涵之明確度 。探究其主因在於作業風險係屬往實務操作妥協之便宜行事,定義面採負面表列,其意旨為「不含市場風險與信用風險者均為作業風險」,故吾人似應窮舉於商業活動中會發生之風險均屬之,例如天災、資訊系統失靈、人為失誤、房舍老舊等等都可為其內涵,故「作業風險性資產」之量化計算係採總資產或總負債之一定比例,並假設公司規模愈大則作業風險發生程度愈高。

銀行內之洗錢風險及相對應之風險管理既未跳脫整體銀行業風險管理範疇,其行動模式則應符合Basel Ⅲ準則。細究其分類歸屬,則顯而易見「洗錢風險」並不應包含至信用風險或市場風險,而應屬「作業風險」範疇。因此,若假設風險管理之要旨在於合理分配資源將作業行動分配予關注程度較高之項目,則洗錢防制風險基礎方法之要義則為:在明確求得銀行可接受之金融犯罪風險程度之下,根據該準則孰些洗錢防制作為較重要,需及早投入較多資源,並獲得較多以結果為導向的行動之評價可能。

舉例而言,若某銀行已確知其可容忍毒品犯罪金流程度低、詐欺犯罪金流程度高,則依據RBA,銀行針對洗錢防制的風險管理之行動作為理應偏向阻斷毒品犯罪金流,而非阻斷詐欺犯罪金流。延伸而論,FATF所稱之洗錢防制RBA規範乃意欲利用其規範權威之角色,使得洗錢防制從業人員自行評斷各種犯罪孰輕孰重,並以合理邏輯自行判斷阻斷何種犯罪金流應獲得較多資源、較長篇幅規章政策、以及較嚴謹之事後評價。

需注意筆者對於上述RBA模式,咸認其意謂可在極端情形下放棄關注某些犯罪相關金流。意即,若銀行有權按RBA判斷毒品犯罪金流比詐欺犯罪金流重大,則銀行亦有權言說「偷竊所衍生之犯罪金流並不顯著,故銀行並不以阻斷偷竊衍生之犯罪金流當作洗錢防制作為的標的」。此一近乎「放棄」行為將造成多領域間之扞格,並最終通向法理學上不得不處理之哲學問題意識,故下文將續以「遵循」與「規範」之角度持續推進論點。

2.2 風險管理、法令遵循之扞格

談遵循與規範則必須先就用字遣詞釐清。以銀行而言,對於規範的遵循英文用詞為「Compliance」,此在銀行當中係屬一獨立的功能性部門,且絕大多數發展成熟之大型金融機構多會將法律事務(通常簡稱「法務」)與法令遵循(通常簡稱「法遵」)二種功能分開 ,所謂法務通常指稱會對外牽涉法律之事務者,如締結合約、官司訴訟等;法遵則通常指稱公司內部營運之「合乎規範性」相關事務,如個資法之適用、洗錢防制法對某業務影響分析等均得屬之。中國大陸用語則較為精確,採其事務性行動為合乎規範而稱之為公司中的「合規」部門。

因此足見關於規範的遵循與否、外部規範效力的評價等,於銀行業本就被視為一獨立功能性事務之存在。然而無論採「遵循」或「合規」,其文字之採用理應蘊含需「符合」或「達成」之責任,對比上文所敘述之「風險基礎方法」當中所造成的「放棄」或「作業程度差別」似有扞格。若仍由實證觀察出發,解析其中扞格原因大致可得出以下幾點。

第一、目前銀行業內部實務作業面,洗錢防制相關作為之政策與執行均多被歸納於「遵循(合規)」部門,因此其作業模式被視作「符合」或「達成」若干規範。

第二、洗錢本身與犯罪高度相關,故從業人員通常採取全有或全無的思維與行動模式。亦即,洗錢防制應以完全阻斷犯罪金流為目的,且其有效性評價亦應以是否全面顧及各種大小犯罪為準。此思維與行動模式亦有部分根因於反洗錢似被賦予「隱惡揚善」的道德功能。

第三、因銀行事務性部門分別,遵循規範(符合規範)與洗錢防制合流,故洗錢防制的規範遵循實務上似以阻斷所有犯罪金流為「合規」。然而洗錢防制作為行動,與何種規範應當被遵循的因果關係則未被探究。

第四、風險基礎方法(RBA)作為應當被遵守的規範,與直覺而論之「符合」、「不符合」似不相容。其內涵鼓勵銀行依據自身或外在環境條件,決定合規或不合規的程度,導致在不同銀行間,同一疑似洗錢的狀況可能同時被視為合規及不合規。

第五、洗錢防制需「合乎規範」,但該「規範」卻鼓勵不同行為主體按風險為本之不同行動,造成邏輯論證上可能的謬誤。

以上五點乃銀行業執行洗錢防制行動時之困境,而其中第一、三、四、五點須導入法理學與「規範」相關之理論檢視之,第二點則略為碰觸「法是甚麼」、「法應當是甚麼」的基礎問題,故筆者將於下文首先檢視規範,並在提出進一步問題意識後,再引入自然法與法實證之論述解釋之。

2.3 反洗錢與規範

由實務行動過渡到法理學意義的「規範」,其所關注的核心概念為規範性,大抵在探究約束行為的程度,此特性在人類歷史中為相對直觀之概念,且在東西方各領域或學門都曾以不同面貌出現過。例如中國論語中「賢賢易色,事父母能竭其力,事君能致其身,與朋友交言而有信。雖曰未學,吾必謂之學矣」所探討的即是孔子在評斷若干先驗規範是否被遵循時,重視實然與應然的貼近程度,而非形式的規則習得。

而近代規範做為研究主題,並在法理學有系統性探究的發端可追溯至Hans Kelson對於將規範(Legal Norms)獨立抽離,並將整體法律體系視為規範的集成之嘗試 。此處Kelson視規範為先驗概念,且似乎並未明確處理社會大眾何以產生(或自然存有)此種集體共識。其後Joseph Raz便更明確地為規範奠基其法實證基礎 ,將規範視做行為的理由(Reason),並探究了關於意志與理由、規範的關係。筆者認為目前總結Raz概念最貼切者為:「…法律理由,同時也給予了行動主體必須依法律要求來行動的規範性理由,因為法律理由是一種道德理由,故必然具有在道德上可被證成的規範力…」 。另外台灣學者顏厥安更進一步將Raz所觀察到,規範之先驗價值之不可能達成性進一步推展為系統性觀念,並將其概念層次釐清為三個層次:規範的陳述、規範的認知、規範性的宣稱,並指出應然與實然的不可互相推導性而得出「規範性是個縫隙的問題」 。

以下筆者將進一步按規範理論來檢驗洗錢防制與其風險基礎方法規範。

反洗錢就規範性而言,其「應然」為保證人類社會經濟體系不受犯罪金流入侵,然而在其「實然」的邏輯考量下,若「有犯罪金流」則背後「有犯罪情事」(即有犯罪金流為有犯罪的充分條件),故若欲完全阻斷犯罪金流,則唯一可能便是在理想化烏托邦式社會才可能發生(即無犯罪情事)。另由一般個體經經濟學的角度而言,金錢可擴大解釋為誘因(incentive),又人類行為之行動唯一驅動要素即為誘因,故犯罪行為與金錢是無可能解消其邏輯關係的 。因此,對於實然與應然的觀察的就可以得出縫隙的問題的存在。

意即,在先驗法律理由的給予之下,對於銀行業適當的規範陳述應為類似「銀行應執行所有手段阻斷犯罪金流,進而藉此從阻止誘因期望達成阻止犯罪發生的可能」;而在認知層次則較簡單,即「台灣的銀行需認知並執行所有手段阻斷犯罪金流」;然而在第三層規範性則會碰到困境。原因在於基於一個完美法律理由所書寫出的反洗錢規範,不應該讓銀行會錯漏任何一種犯罪金流,所以在不能錯漏任何犯罪金流的規範性,與實際銀行窮盡一切心力所設計出的政策、採取的行動、雇用的員工……等等之間,可被觀察到的實踐差距,便是規範的縫隙。

故從實踐面觀察,FATF所提出的實踐方法則為「風險基礎法(RBA)」,表面上看大意在要求銀行需特別關注某些犯罪類型(通常為較嚴重者),所以是否在探討反洗錢規範時,所橋接的是「阻止所有犯罪」的應然與「阻止部分犯罪」的實然之間的縫隙?如本題答案為是,則幾乎可以保證邏輯上的謬誤。原因在於即使規範縫隙想處理應然與實然之間的不可互相推導性,言說「只做部分」可能橋接至「應做全部」也未免過於牽強。銀行在洗錢防制實務所面臨的規範縫隙問題即在於此,主管機關往往也在施加權威性時,會有從先驗「不應錯漏任何犯罪」觀點出發的要求,偏偏銀行就是窮盡一切可能也無法「不錯漏任一」,故造成此一縫隙愈加嚴重。直觀而言,若非RBA本身即存在謬誤,否則反洗錢規範的規範性是錯的。

針對此問題意識,本文則嘗試給出結論:「針對阻斷所有犯罪之原則,RBA可作為洗錢防制在詮釋觀點下動態且最佳的規則。」

3. 洗錢防制的實務困境與反洗錢法理學淺探

3.1 詮釋觀點與法實證

欲討論上一章所描述的「銀行間,同一行動事實可能在不同銀行間同時被視為合規及不合規」困境,就不得不引入Ronald Dworkin的「正解理論」(Right Answer Thesis) ,和他關於原則與規則區分的詮釋法學傾向。一般而言我們會認為Dworkin明確拒斥突破法律封閉體系外的造新法行為,且認為無論稱作裁量(Discretion)或判例,所有的規則都應該被視為原則下趨向於「正解」的闡釋。然而所以若嘗試以Dworkin的學說觀察反洗錢風險基礎方法,筆者認為縫隙的問題將產生在「靜態」與「動態」之間的差異。

以銀行不能錯漏任何犯罪金流作為原則,法律人擅自得出的「風險基礎方法」鼓勵抓大放小,乍看之下毋寧是一種明目張膽地、趨向弱化的擴張解釋,然而若吾人願意以Dworkin另外強調但較少人注意的「動態」傾向來觀察風險基礎方法,則該法會明確許多。Dworkin確實已經明確觀察到法律人在無明確規則下所作出的法律判讀將會有「不同的答案」 ,甚至相同客觀條件的困難案例在不同法官分析下或許得出不同的結論,但Dworkin強調,此種現象應該被解釋為不同參與者與時空背景下所依據齊一原則得出的符合該原則的結論,從而仍信任法理學意義下的「正解」。

故筆者認為,關於規則所鼓勵的不同行為主體針對相同事務所作出的不同行為,都屬於在「動態」過程下各自對於原則的趨近(或採Dworkin的術語:「Constructive Interpretation」),而這種趨近並無損一種規則性方法論作為大封閉原則體系下的實踐。

由此「趨近」的延伸觀察,筆者認為對於法律人來說,跨越商業與法律領域的洗錢防制風險基礎方法之「遵循」的矛盾就體現了Hart的法實證理論最為人所詬病的缺點。

在英美法理學界最重要的著作之一「法律的概念」中,H.L.A Hart提出了主要規則與次要規則的分野 ,並且都是採取外在觀察者的描述性觀點角度。此一模式雖然在處理Dworkin式的詮釋性傾向作了跨在內外之間的次要規則(即承認規則)之軟化,但在觀察反洗錢與銀行洗錢防制實踐作為時就會稍嫌扭捏。如上一章所述,單單就可觀察查到的反洗錢實踐作業,且暫時將法制史脈絡視為中性的情況下,目前的主要規則就是風險基礎方法,然而風險基礎方法是允許放過小犯罪的,所以如果探究跨在內外之間的次要規則,將不可避免造成一些危機。意即,當吾人必須辯論究竟要引用何種次要規則來導入風險基礎方法作為主要規則時,允許主要規則對不同規範客體差別待遇時,該次要規則將很難自圓其說。

應用Dworkin在法理學的觀點能為現代反洗錢理論作了部分法理學釐清。然而無論從詮釋學視角或單純如Hart的承認規則觀察,法律人似乎無時無刻都在處理內部化(Hart)、或「找到」封閉法體系中包含在原則下規則(Dworkin)的工作。雖然Hart晚期對道德的態度似乎有稍稍軟化;Dworkin也並不拒斥「分離命題」,但他的「原則」到底是個多大的空間則另外造成一些困難點。別的不說,光光確認二個不同法律人之間是否真實存在一致原則空間就相當困難。若探究分離命題,固然「下刀」切割處是法與道德之間,但再往外走,道德以上是否還有其他?洗錢或洗錢相關的犯罪很容易訴諸判斷善惡或對錯的本性。故下文筆者嘗試再推進一步,嘗試研究自然法觀點可否容納反洗錢。

3.2 自然法:反洗錢是補遺或追求理想?

在近代法理學自然法的討論逐漸式微,其一原因可能是訴諸宗教或道德等已不太符合現代世俗社會實需,其二則是經過近代諸大哲在非自然法體系下的熱烈討論,自然法在學術圈中已經聲量漸小。然而在討論犯罪以及其衍生的洗錢、反洗錢,筆者認為自然法仍有其價值。誠然,犯罪或反洗錢之前置犯罪所關注的嚴重度(毒品、貪汙、恐攻等等)本就很容易使「好人」產生望之卻步之心,所以對於未受法理學基礎訓練之普羅大眾,要求其訴諸基本直覺或空泛的道德論而認定犯罪或洗錢是「壞」或「惡」的,並不需高深的哲學思考;雖然此種民粹式的訴求禁不起檢驗,但實況亦不能認定其沒有哲學價值,只不過當代法理學界對於縮小訴諸善惡訴求與嚴謹哲學之間的差距向來興趣不大而已。本文即嘗試再次強調此一問題意識的可能哲學解。

由於自然法已先由諸多近代哲學家駁斥,故關於犯罪的自然法,筆者欲先另闢蹊徑,從自然界的實例角度切入,並以較少人採用的眼光開展自然法的討論,以下二個案例值得思考:

案例一來源為2006年,美國加州大學洛杉磯分校科學家Keith Chen的一篇論文 :他的團隊訓練智力頗高的捲尾猴 使用代幣換取食物,捲尾猴想吃某食物,科學家便索要代幣,經過行為反應強化,牠們就知道想吃哪些食物需要用幾個代幣交換。在未考慮是否理解貨幣的性質之前,這種行為在心理學充其量是行為學派的「刺激-反映」模式 ,和教寵物為了有零食可吃而做出把戲的過程相仿。然而科學家卻無意間發現某天公捲尾猴給出代幣給母捲尾猴,然後牠們發生性關係,完事後母捲尾猴拿代幣來換食物。科學家並解讀此行為為性交易。

案例二則是一則新聞:一部紀錄片揭露了海豚出於「有趣」,可能故意玩弄(用嘴戳、咬)河豚,讓河豚生氣釋放出毒素後「吸毒」並因其作用獲得欣快感 。

筆者提出此二個案例的目的在於導引思想實驗,並由哲學視角出發思考下列幾個問題:

第一、上述二個行為是否需被介入阻止?

第二、若需阻止,理由是否為基於自然界的「不應有」行為?

第三、若需阻止,理由是否為其行為係屬人類介入後所「發現」的「性本惡」,所以基於不應由人類引發非人類的人類化惡行而阻止之?

第四、若需阻止,則是否應由人類為之?或待自然演化修正即可?

第五、判斷海豚吸毒(未有人類介入)、捲尾猴性交易(因人類引發)二者之間應被阻止是否有差異性?

筆者所得出的邏輯推導大致為以下:原始自然界中未有人類介入下,動物所作之任何行為,均係出於其自然本能,故人類都應視其為中性的,不應對其產生對錯或善惡之評價標籤。然而若某些行為係由人類引發,則不應視其為存在自然本性而人類僅「發現」而已,應該對其行為有對錯或善惡的「應然」考量。另外,由人類引發者,更應進一步分辨其善惡,應當為善者,可不需阻止但亦不應鼓勵;然而應當為惡者,則應該阻止。

顯見從自然界範疇過渡到人類界範疇時,吾人傾向開始援引某種人類的「本質」來對善惡對錯展開評價,即使行為主體是動物也一樣。故可知吾人並沒有在自然界與人類界畫下明確法理學界線,且該明確界線劃定自然界此邊是混沌基因本能驅動,無對錯善惡之分;人類界彼邊都只有實證觀察下的實然,且標籤評判善惡對錯只是觀察下偶緣的現象罷了。

這在探討海豚吸毒與捲尾猴性交易之間的差異便相當明確了,海豚吸毒被視為自然行為而可能較容易被當作笑話;捲尾猴卻因為使用了「金錢」這種高度人類智識理解下的工具,而產生某些人類需要善惡對錯評價的行為,造成捲尾猴性交易跨越在自然與人類的過渡區,所以人類會開始萌發善惡對錯評價的意識。筆者認為此「過渡區」即為自然法在引入某些先驗道德或宗教式應然時所亟欲推理之處。

除了哲學史進展歷程所提出的諸多人類道德或人類本質應然外,當代關於此一觀點的代表人物之一為John Finnis,他所提出最著名的嘗試為人類七種基本價值 ,包含生命、知識、娛樂、審美、社會連結、理性、宗教等,並視人類所有行為均以追求此七種基本價值為目標。當然John Finnis的理論招致許多批評,其中過於明確臚列七種基本價值就容易產生跨文化、跨國家間的歧異。本文咸認此並無損其法理學上的價值,故問題應當在討論法理學中的幾個自然法探究範疇:即究竟在索求人類思想上的優越性來源為何(道德、宗教、人性本善、七種基本價值)?當代自然法對於此種索求讓步了哪些?讓步到了何種程度?且是否造成實然與應然的連結斷線?諸自然法理論是否有隱含用道德導引法律人判斷的作用 ?

因此,若不像John Finnis明確列出七種基本價值,稍微修正對於捲尾猴性交易的看法,大致可知從自然法的角度,人類確實有追求某些基本價值的人性,且此種追求並非人類在尋求法律之上的任一種優越、超越性存在,反而是一種在自然界往人類界過渡過程中的基本原則,而此些原則或許會以善惡對錯的面貌產生,也可能以「道德」的長相出現,進而對於法律人判斷對於某些行為之阻止與否產生效果。

此些原則在許多規範人類在自然界的行為有其影響力,環境保護相關法規的理由即為顯例。至於金錢的介入是否可作為立法理由,筆者嘗試再以一個簡短的思想實驗作小結:假設有群外星人與地球接觸並定居,並假設此些外星人原初並無貨幣的觀念,是純粹以互助與貨物交換來運作的社會。這群外星人若來地球與地球人生活並學會了使用金錢,並在三五年後產生第一例因財謀殺(姑且假設是外星人殺外星人,無關地球人);試問吾人的規範是否需為此些外星人定罪?定罪的法理學依據為何?

3.3 只關心風險管理我們犧牲了麼

這裡筆者希望再次回到跨學門傳統的討論來檢視與釐清洗錢防制中無可避免產生的犧牲感。反洗錢風險基礎方法在當初發展的過程當中係引入傳統風險管理的概念來為洗錢防制解套,但其引發的困境應該是國際立法者所始料未及的。銀行業的風險管理本就有將本求利的特性。以信用風險管理的概念來說,銀行承作放款本就不可能確信所有借出去的錢不會倒帳,銀行所需確保的反而是一些控制手段與管理政策(例如房貸拿房子作抵押品)來有效控管該風險,而該些手段政策的存在並不可自動被推導至「銀行鼓勵、允許、接受債務人倒帳」。因此,實務上「超貸」的認定標準才會是以針對制度放水為準,而非有人倒帳為準。

此種作業規則套用到洗錢防制就會有犧牲感了,分明已知有可能在銀行之中處理的犯罪金流有大有小,實踐的規則卻反而鼓勵用制度來抓大放小,簡直是違反「銀行不應放過犯罪」的基本原則。然而以規則到原則趨近的動態過程,實踐上我們仍需要一套可以明確遵循的基準,而目前從銀行實踐作業出發,最接近此一規則者就是風險基礎方法。故從實證觀點到詮釋觀點,風險基礎方法對銀行而言是最適當的動態規則。

若疑慮仍存在,則上一小節的標題應可在此處回應;銀行洗錢防制目的在補遺,且補遺即是正解。但人類追求不容許犯罪卻是整體社會的理想。筆者行文至此,雖不願再提出新的爭點,但此處已經不得不往外碰觸了一些社群主義(Communitarianism)的討論內容;礙於篇幅此處並不就此再深入討論。總之,防堵犯罪的責任會在全體社會,但實質上較小的犯罪於金融體系被發現的困難度相當高,需要仰賴整體社會其他功能的搭配為之方能收其確效。但對銀行而言,發現各種犯罪型態的金流是絕對的責任,只是制度上最好的設計並不以太小的犯罪為目標而已。

4. 結語

只要在反洗錢專業領域參與過工作,本文所述的矛盾感便很容易產生,一般狀況而言,法律人容易從符合何種規範的角度出發思考,而銀行家卻經常考量「要做到怎樣的程度就應停手」。原初社會僅從純商業角度觀察或參與事態發展,但自從近年討論逐漸熱烈,大概到2018年APG來台針對反洗錢評鑑後就會劃下該領域相關討論的最高峰。過去洗錢防制僅是金融業實務界關起門來的作業內容,本不太往外涉及其他領域,但最近討論之烈,各利害關係人歧見亦深,實則並非對整體社會有利之方向。

追其根柢,歧見的來源有很大部分在法理學上對風險基礎方法的質疑。的確,從事洗錢防制的諸多利害關係人不一定有法理學基礎,但筆者相信人人都是哲學家,除卻民粹式的拒斥,對於風險基礎的法理學質疑顯然就是影響吾人實踐意願的根本原因。

總結而言,銀行實踐洗錢防制最佳的做法即是風險基礎方法,且也正是此法能讓台灣的反洗錢益加進步。